2016年电子合同监管的新风向都在这了！！

写在前面的话

（本文转自广州仲裁委员会，有一定增删）
     在网络交易中，交易主体往往达成电子合同。电子合同是指通过信息网络以数据电文形式达成的设立、变更、终止民事权利义务的协议。由于网络交易的虚拟性、无地域性等特征，对电子合同的监管面临着不同于传统合同监管的新特征。

     面对日渐复杂的网络环境，电子合同监管到底会怎么做？
     对签约主体的监管
     从经营者的角度，从事网络商品交易及有关服务的经营者应当办理工商登记，工商机关对营业执照信息在经营者主页公开进行监督。从事网络商品交易的自然人，应当通过第三方交易平台开展经营活动,并向第三方交易平台提交其姓名、地址、有效身份证明、有效联系方式等真实身份信息。在实际中，工商机关一般通过对第三方平台附加审查和登记义务间接监督。
      从消费者的角度，行为能力是电子合同面临的一个突出问题。在传统交易中，当事人能够凭经验判断相对方是否是未成年人其他限制民事行为能力人，但在网络环境下，交易双方并不见面，只能通过注册时要求提供身份证号码或信用卡卡号作为保障，但仍然存在资料不实或冒用他人账号的可能性。对消费者行为能力的监管，应当在网络交易平台中推广实名制认证。如果出现青少年使用家长账号进行与自己年龄不相匹配的交易，则监护人应当自行承担对账号保管不善的责任。
       对格式合同的监管
从电子合同的拟定来看，往往是由第三方交易平台或经营者一方提供的格式合同，消费者通过点击确定的方式成立合同关系，只有全盘接受或者拒绝从而交易失败两种选择，没有独立表达自己意思并与经营者协商合同条款的机会。而合同内容上容易出现对消费者不公平的条款，经营者往往出现减轻或者免除自己的责任，加重消费者的责任，限制或者剥夺消费者的权利，转嫁合同风险的行为。此外，在实际中，仍有部分网站或经营者将对消费者不利的条款放置于网站不显眼的地方或将字体故意淡化、缩小，使得消费者不易察觉。
对格式合同的监管应注重几点：第一，根据《合同法》第三十九条和《网络交易管理办法》第十七条的规定，经营者使用合同格式条款的，应当采用显著的方式提请消费者注意与消费者有重大利害关系的条款，并按照消费者的要求予以说明。第二，根据《合同法》第四十条的规定，格式条款提供者应按照公平原则确定双方权利义务，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，格式条款作无效处理。
      对合同履行的监管
网络合同的履行，一般涉及到网络支付和线下物流。其中网络支付包括第三方支付和网上银行支付，作为保障合同履行的媒介，工商机关应重点监管。只有明确第三方支付平台的法律地位、与用户的权利义务划分、资金所有权及孳息的归属，才能在监管中有法可依。
      与网上支付相关的问题是税收问题。从税负公平的原则上讲，在线下和网上从事交易都应该同样收税。但目前对网络合同履行而产生的营业税、所得税、增值税等非常难以监管，税务部门应该联合相关部门共同制定对策。
      此外，网络合同的履行还涉及到用户隐私权保护问题。由于网络的技术依赖性和传播的广泛性，使得隐私变得非常脆弱。用户为达成交易而向平台或经营者提供的信息，工商机关及其他部门应该从收集、使用、储存、保密等各个环节进行监管。
       其他监管
       其他监管主要是对签约环境或市场环境的监管，即经营者是否存在不正当竞争、侵犯知识产权、违反广告法等情形，这些因素可能影响消费者在签订电子合同时的真实意思表示。存在以上违法状况，除了可以对经营者进行工商行政管理处罚外，达到《合同法》规定的欺诈、重大误解、显失公平等情形，应该保障当事人的撤销权。

      对电子监管合同的建议
      1、建立电子合同备案制度
电子合同界定了当事人的权利义务，是解决纠纷的重要依据，因此备案是监管的。鉴于网络交易具有单笔金额小、数量呈井喷趋势的情况，由工商行政管理部门对所有的电子合同进行备案是不现实的，但可由独立第三方对电子合同进行备案，在纠纷出现或者查处违法行为时提供证据。第三方交易平台应对发生在该平台上的电子合同进行备案和储存，在技术上保证未对电子合同进行篡改。对于网站一方是经营者的情况，由该经营者进行备案难以保证中立性，在监管上可以要求将电子合同在独立第三方处备案。
      ２、推广电子合同示范文本
在目前的网络商品交易行为中，特别是在以淘宝为例C2C或天猫为例的B2C的交易模式下，尽管商家与消费者之间存在着事实的合同关系，但是这种合同关系缺乏书面形式固定，权利义务不清，这也是造成消费维权工作难以开展的重要因素之一。在这样的背景之下，工商部门推广电子合同示范文本便具有重要价值，主要体现于以下三个方面：一是电子合同示范文本，可以规范文本的形式，直观地展示出交易双方的主体信息、权利义务、赔偿责任等方面的内容，从而成为厘清双方权利义务的重要依据。二是工商部门介入电子合同范本的制订，能够减少乃至杜绝网络交易平台、网店运用霸王条款，限制消费者合法权益，免除自身责任的现象发生。三是电子合同示范文本，也可以成为工商部门开展监管执法工作的重要证据，特别体现在消费维权和打假治劣领域，通过对相关电子合同示范文本的分析，能够完全掌握交易双方的真实信息，明确交易标的物的质量和要求，为开展消费维权、打假治劣提供重要信息支持。
      ３、鼓励争议解决方式的合意选择
网络交易具有交互性和实时性、管理的非中心性，使得电子合同的管辖成为一个棘手问题。传统《民事诉讼法》规定，如果当事人没有协议管辖，合同纠纷由被告住所地或合同履行地的法院管辖。这在互联网时代面临着困境：司法管辖权区域界限模糊化，互联网是一个开放的全球系统，以数据传输即时达成合同，地域因素变得不确定或者不重要。传统的“原告就被告”的理论，是预设了被告所在地诉讼经济、容易取证、有利于判决执行等因素，但在网上，当事人相去甚远，“原告就被告”无论是从经济学的角度，还是有从执行的角度，都使得原告获得司法救济的难度加大。因此，工商管理部门在监督中，对于经营者在格式合同中限定被告住所地法院作为唯一管辖法院的情形予以规制，鼓励双方当事人协议选择仲裁管辖。仲裁管辖权的来源正是来自双方当事人的意思自治，仲裁具有无地域性，非常契合网络交易的特征，并且，中国广州仲裁委员会率先推出网络仲裁，在其倡议下成立了中国互联网仲裁联盟，以网络仲裁方式解决网络交易纠纷，为取证、审理和执行提供最大便利。