司法实践中，如何认定网络打赏诈骗？

裁判规则

1.行为人以非法占有为目的，在网络社交平台诱使被害人交友聊天并虚构发货信息以及打赏活动等事实，骗取他人财物，数额特别巨大，构成诈骗罪——黄某某等诈骗案

【案例要旨】行为人以非法占有为目的，伙同他人利用电信网络实施诈骗，在网络社交平台诱使被害人交友聊天并虚构发货信息以及打赏活动等事实，骗取他人财物，数额特别巨大，构成诈骗罪，应承担相应的刑事责任。

审理法院：安徽省明光市人民法院

案件来源：《最高人民法院依法惩治电信网络诈骗犯罪及其关联犯罪典型案例》2022年9月6日公布

2.以非法占有为目的,以“粉丝”打赏为诱饵利用程序扩大支付金额的方式骗取他人财物,数额特别巨大的,应认定为诈骗罪——何某某、朱某某、李某某等诈骗案

【案例要旨】行为人以非法占有为目的，以“粉丝”打赏为诱饵利用程序扩大支付金额的方式骗取他人财物，数额特别巨大的，其行为构成诈骗罪。

审理法院：江苏省宿迁市宿豫区人民法院

案件来源：《人民法院报》2021年7月23日第3版

3.主播以非法占有为目的,与直播平台联手骗取客户打赏金,数额特别巨大的,应认定为诈骗罪——蔡某诈骗案

【案例要旨】行为人作为主播以非法占有为目的,与直播平台联手骗取客户打赏金,数额特别巨大的,其行为构成诈骗罪,系共同犯罪。行为人在共同犯罪中系从犯的,应当从轻或者减轻处罚。

审理法院：江苏省南京市高淳区人民法院

案件来源：《人民法院报》2021年4月29日第3版

4.对于犯罪分子虚构网络身份、冒充主播,使用话术建立虚假恋爱关系,采用线上线下相结合方式,使被害人陷入错误认识而骗取财物的,依法应认定为诈骗犯罪——杨某瑞等11人诈骗案

【案例要旨】对于犯罪分子虚构网络身份、冒充主播,使用话术建立虚假恋爱关系,采用线上线下相结合方式,使被害人陷入错误认识而骗取财物的,依法应认定为诈骗犯罪。此类诈骗犯罪不仅侵害人民群众财产安全,也严重危害网络直播行业生态,必须依法精准打击。

审理法院：上海市松江区人民法院

案件来源：《充分发挥检察职能推进网络空间治理典型案例》2021年1月25日公布

5.行为人组成犯罪集团，以非法占有为目的，虚构网络社交事实，诱骗他人在直播中打赏，数额特别巨大的，构成诈骗罪——吴某深等诈骗案

【案例要旨】行为人组成犯罪集团，以非法占有为目的，虚构网络社交事实，诱骗他人在直播中打赏，骗取他人财物，数额特别巨大的，构成诈骗罪，法院应根据犯罪集团首要分子及主犯的犯罪事实、犯罪性质、情节和社会危害程度对其从严惩处。

审理法院：广东省江门市中级人民法院

案例来源：《广东法院发布依法惩治电信网络诈骗犯罪典型案例》2022年9月22日发布

司法观点

一、网络诈骗的主要类型

网络诈骗是指行为人利用通信工具、借助公共通信网络向不特定多数人拨打虚构事实的电话，发送虚假信息，或者通过微信等通信软件借助互联网向不特定多数人散布虚假信息，对被害人实施诈骗的犯罪行为。在我国，电信网络诈骗的主要类型有:假冒公检法诈骗、冒充熟人诈骗、利用伪基站诈骗、兼职诈骗、考试诈骗、校园贷诈骗、民族资产解冻骗局、投资返利诈骗保健品购物诈骗，以及引诱裸聊敲诈勒索。因其具有犯罪成本低、风险小传播范围广、受害者多、收益大等特点，电信网络诈骗的犯罪屡禁不止，对社会的危害程度也日渐严重。

(摘自：王肃之著：《网络犯罪识别与防控》，人民法院出版社2019年11月出版，第9页。)

二、投资理财网络直播诈骗中的“带单”行为的入罪思路

所谓“带单型”投资理财直播是指行为人假冒投资高手，利用直播平台，与直播间“讲师”相互配合，隐瞒风险，夸大收益，以提供交易策略等方式引诱被害人进行高风险交易的行为。这里的高风险交易通常为一些波动性强、风险大且较为小众的虚拟币合约以及类期货交易，这些所谓的“交易”，本质上无非是“买多、买空”，类似于赌博中的“买大小”，对于应当如何界定这类“带单”行为，目前学界观点不一，有意见认为上述行为虽有欺诈成分，但整体上仍属于赌博性质，不能认定为诈骗罪。笔者认为，如行为人能够控制交易走势或赌博输赢，则其行为不仅客观上背离了赌博“碰运气，靠经验”本质，同时也反映其主观具有明显非法占有他人钱款的故意，其行为性质应认定为诈骗。反之，如行为人不能控制交易走势或赌博输赢，也并不能直接推定行为人的行为不构成诈骗。具体到“带单”行为，行为人虽然不能控制交易走势，但实际上其已经“预知”了交易的结局，因为对于诸如比特币合约此类波动性极大的高风险交易，行为人一方面虚构事实，夸大盈利能力，激发被害人的逐利欲，一方面不断唆使被害人进行频繁的高杠杆交易，最大化交易风险，由此而来的结局其实早已注定，这也是案件中被害人血本无归的缘由所在。因此，当结局早已注定时，能否掌控过程不再那么重要。

(摘自：上海市人民检察院课题组：《网络直播诈骗刑法规制路径与立体化防控》，《检察实践》2022年21期。)

三、在新型电信诈骗中，犯罪行为人通过虚拟网络、聊天软件、语音伪装软件、Volp网络软件、网络IP代理软件实施，犯罪行为人多利用网上银行转账，且操作的服务器和IP地址大多在境外。

新型电信网络诈骗犯罪手段技术的升级，使得诈骗手法更为隐蔽。这主要体现在：传统电信诈骗手段常采用中奖、汽车退税诈骗、冒充熟人、电话欠费等进行诈骗，这样的方式付出成本大、且收效不高。在新型电信诈骗中，犯罪行为人通过虚拟网络、聊天软件、语音伪装软件、Volp网络软件、网络IP代理软件实施，侦破中发现犯罪行为人多利用网上银行转账，且操作的服务器和IP地址大多在境外。在盗取受害人个人信息时，通常由专业技术人员利用网络信息技术，特别是黑客手段或者木马软件等盗取用户信息，这类技术还可以应用于盗取受害人银行账号和密码以及网络账号和密码。有的诈骗犯罪还利用欺骗性较强的诱骗技术，使当事人手机与固定来电显示为110、10086等官方与企业服务电话。有的诈骗犯罪则通过网页劫持技术和木马软件，窃取受害人的个人银行账户信息，并在境外设置网络代理服务器，隐藏IP地址。这些新的网络电信诈骗手法融合了网络技术，诈骗过程变得越来越隐蔽。

(摘自：吴弘编：《防范与惩治新型金融违法犯罪对策研究》，上海交通大学出版社2018年10月出版，第268-第269页。)

法信 ·法律条文

1.《中华人民共和国刑法(2020年修正)》

第二百六十六条　【诈骗罪】诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。

2.《中华人民共和国反电信网络诈骗法》(2022年12月1日施行)

第二条　本法所称电信网络诈骗，是指以非法占有为目的，利用电信网络技术手段，通过远程、非接触等方式，诈骗公私财物的行为。

3.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2011]7号)

第一条　诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。

各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。

第二条　诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处：

(一)通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的;

(二)诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的;

(三)以赈灾募捐名义实施诈骗的;

(四)诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的;

(五)造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的。

诈骗数额接近本解释第一条规定的“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准，并具有前款规定的情形之一或者属于诈骗集团首要分子的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”。

第五条　诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。

利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪(未遂)定罪处罚：

(一)发送诈骗信息五千条以上的;

(二)拨打诈骗电话五百人次以上的;

(三)诈骗手段恶劣、危害严重的。

实施前款规定行为，数量达到前款第(一)、(二)项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪(未遂)定罪处罚。

4.《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》(法发〔2016〕32号)

二、依法严惩电信网络诈骗犯罪

(一)根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，利用电信网络技术手段实施诈骗，诈骗公私财物价值三千元以上、三万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”。

二年内多次实施电信网络诈骗未经处理，诈骗数额累计计算构成犯罪的，应当依法定罪处罚。

(二)实施电信网络诈骗犯罪，达到相应数额标准，具有下列情形之一的，酌情从重处罚：

1.造成被害人或其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的;

2.冒充司法机关等国家机关工作人员实施诈骗的;

3.组织、指挥电信网络诈骗犯罪团伙的;

4.在境外实施电信网络诈骗的;

5.曾因电信网络诈骗犯罪受过刑事处罚或者二年内曾因电信网络诈骗受过行政处罚的;

6.诈骗残疾人、老年人、未成年人、在校学生、丧失劳动能力人的财物，或者诈骗重病患者及其亲属财物的;

7.诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗等款物的;

8.以赈灾、募捐等社会公益、慈善名义实施诈骗的;

9.利用电话追呼系统等技术手段严重干扰公安机关等部门工作的;

10.利用“钓鱼网站”链接、“木马”程序链接、网络渗透等隐蔽技术手段实施诈骗的。

(三)实施电信网络诈骗犯罪，诈骗数额接近“数额巨大”“数额特别巨大”的标准，具有前述第(二)条规定的情形之一的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”“其他特别严重情节”。

上述规定的“接近”,一般应掌握在相应数额标准的百分之八十以上。

(四)实施电信网络诈骗犯罪，犯罪嫌疑人、被告人实际骗得财物的，以诈骗罪(既遂)定罪处罚。诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪(未遂)定罪处罚：

1.发送诈骗信息五千条以上的，或者拨打诈骗电话五百人次以上的;

2.在互联网上发布诈骗信息，页面浏览量累计五千次以上的。

具有上述情形，数量达到相应标准十倍以上的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪(未遂)定罪处罚。

上述“拨打诈骗电话”，包括拨出诈骗电话和接听被害人回拨电话。反复拨打、接听同一电话号码，以及反复向同一被害人发送诈骗信息的，拨打、接听电话次数、发送信息条数累计计算。

因犯罪嫌疑人、被告人故意隐匿、毁灭证据等原因，致拨打电话次数、发送信息条数的证据难以收集的，可以根据经查证属实的日拨打人次数、日发送信息条数，结合犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪的时间、犯罪嫌疑人、被告人的供述等相关证据，综合予以认定。

5.最高人民法院、最高人民检察院印发《关于常见犯罪的量刑指导意见(试行)》的通知(法发〔2021〕21号)

四、常见犯罪的量刑

(十二)诈骗罪

1.构成诈骗罪的，根据下列情形在相应的幅度内确定量刑起点：

(1)达到数额较大起点的，在一年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点。

(2)达到数额巨大起点或者有其他严重情节的，在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

(3)达到数额特别巨大起点或者有其他特别严重情节的，在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑的除外。

2.在量刑起点的基础上，根据诈骗数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。

3.构成诈骗罪的，根据诈骗的数额、手段、危害后果等犯罪情节，综合考虑被告人缴纳罚金的能力，决定罚金数额。

4.构成诈骗罪的，综合考虑诈骗的起因、手段、数额、危害后果、退赃退赔等犯罪事实、量刑情节，以及被告人的主观恶性、人身危险性、认罪悔罪表现等因素，决定缓刑的适用。对实施电信网络诈骗的，从严把握缓刑的适用。