对建设工程分包合同中“背靠背”条款的司法规制

内容摘要

“背靠背”条款常见于建设工程分包合同中，其核心是以发包人支付为前提，目的是转移承包人的支付风险、减轻其资金压力。长期以来，由于缺乏明确的规范依据，司法实践中对“背靠背”条款的性质、效力、适用始终存在争议。“背靠背”条款并非我国民法意义上的法律行为附条件或附期限，而是合同条款附条件，应根据民法典关于合同条款效力的一般规定判断其效力。为防止承包人滥用“背靠背”条款，应结合承包人的履约情形、分包人的期待利益，对“背靠背”条款的适用予以严格限制或有条件地排除适用，同时明确分包合同无效时，应排除“背靠背”条款参照适用的空间。

目次

一、提出问题

二、实证研究：“背靠背”条款的司法适用现状

三、理论分析：“背靠背”条款的性质及效力分析

四、司法规制：“背靠背”条款的适用限制

五、结语

一、问题提出

在建设工程领域，虽然国家实行严格的市场准入和工程监管制度，但违法发包、转包、违法分包、借用资质等违法发承包行为时有发生，导致工程领域存在转包人、违法分包人、挂靠人、被挂靠人、实际施工人等众多违法主体。即便是合法的经营模式，亦存在发包人、承包人、分包人等多个工程参与主体，以致一个建设项目的施工往往存在系列上下游合同[本文以合法经营模式下的发包人-承包人-分包人以及违法经营模式下的发包人-承包人-实际施工人为例。如无特别说明，本文讨论的“背靠背”条款是在合法经营模式下展开的。同时本文讨论的实际施工人概念仅为最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》规定的转包、违法分包情形下的实际施工人]。为转移支付风险、减轻垫资压力，承包人在与分包人签订分包合同时，通常利用其优势地位设置“背靠背”条款。普遍观点认为，建设工程“背靠背”条款，主要是指建设工程分包合同中负有付款义务的承包人设置的，以其收到与发包人在承包合同中约定的相关款项作为其支付分包人合同款项之前提的条款，核心为以发包人支付为前提，发包人未支付的，承包人有权拒付。由于“背靠背”条款并非严格的法律概念，在审判实践中，关于该条款性质及效力的认定存在较大的分歧，进而影响到人民法院在具体裁判案件时是否支持承包人援引“背靠背”条款免除其责任。基于上述争议以及个案差异，有必要从审判实践入手，分析“背靠背”条款的司法适用现状，探析其成因，从而厘清“背靠背”条款的性质及效力，并结合个案对“背靠背”条款的适用加以严格的限制与规制。

二、 实证研究：

“背靠背”条款的司法适用现状

由于对建设工程“背靠背”条款的认识与理解存在偏差，裁判者在对该条款进行价值判断和利益平衡时，往往出现类案不同判、法律适用不统一等司法乱象。通过对公开的相关裁判文书进行梳理、归纳、分类，当前司法实践中关于“背靠背”条款的适用主要存在如下争议：

(一)对于“背靠背”条款的性质认定不一

“背靠背”条款属于承包人和分包人之间关于资金支付的风险分担条款自无质疑，问题是对该条款应如何定性，从而确定请求权基础。一种观点认为，“背靠背”条款中发包人付款属于将来发生的确定事实，“背靠背”条款应当属于附期限条款。如发包人付款时间约定不明，将导致承包人向分包人的付款时间处于不确定状态，此时应认定为支付时间约定不明。另一种观点认为，发包人的支付行为发生在承包人和分包人签订合同之后，属于将来发生的事实，发包人将工程款支付给承包人后，承包人再同步或在约定的期限内支付给分包人，该事实合法，但发包人的支付行为属于附条件，应当认定为附条件条款，众多裁判文书直接援引民法关于附条件民事法律行为的相关规定判断承包人是否应当承担付款义务。

(二)对于“背靠背”条款的效力认定不一

关于“背靠背”条款的效力，一种观点认为，承包人和分包人之间应当遵循合同相对性原则，“背靠背”条款违反了合同相对性，发包人与分包人并非分包合同的两造，以发包人付款作为分包合同的付款前提，该约定明显有违公平。同时“背靠背”条款属于排除对方主要权利的格式条款，故属无效，应被排除适用。另一种观点认为，承包人与分包人之间约定以发包人的支付作为承包人向分包人支付工程款的前提，是作为理性商事交易主体的当事人对建筑市场资金风险判断的共识，该约定体现了当事人的意思自治，并未违反法律、行政法规的强制性规定，亦不涉及社会公共利益，应为有效条款。

(三)对于“背靠背”条款的适用尺度不一

虽然多数裁判文书认可“背靠背”条款的效力，但关于承包人能否直接援引“背靠背”条款对抗分包人的付款请求，部分法院认为对于“背靠背”条款的适用条件及情形应当予以适当限制。“背靠背”条款的核心为以发包人支付为前提，司法实践中，各方争议的核心焦点主要在发包人未支付工程款的具体原因、承包人是否全面履行了与发包人的施工合同，如未在合理期限内向发包人提出索赔、请款，发包人出现破产，承包人未按照约定完成工程施工义务，未履行协助办理竣工验收和工程试车、提交竣工结算文件义务等。多数法院会基于公平原则、承包人不正当地阻止条件成就等因素，排除“背靠背”条款的适用。但同样也有观点认为，“背靠背”条款是分包人根据自身风险承受能力对合同价款支付风险负担作出的理性判断，分包人自主地形成其私法上的权利义务，系契约自由之体现，故该约定始终对分包人具有约束力，司法不应过度干预，不得随意突破。在缺乏明确规范依据的背景下，“背靠背”条款的适用限制多由法官裁量，但裁量的限度、标准不一而论。

(四)对于合同无效情形下“背靠背”条款应否参照适用的态度不一

工程实务中，在利益驱动下转包、违法分包等违法发承包现象屡禁不止，该行为违反了国家建筑市场法律、行政法规的强制性规定，故承包人和实际施工人之间签订的施工合同应归于无效。根据合同无效理论，“背靠背”条款非争议解决条款，其效力不具有独立性，亦属无效。而“背靠背”条款无效时，承包人能否依据民法典第七百九十三条的规定参照适用“背靠背”条款结算工程价款，亦存争议。一种观点认为，承包人和实际施工人之间的合同虽因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，但对于“背靠背”条款的约定仍为双方当事人的真实意思表示，故在合同无效的情形下仍然应当参照“背靠背”条款之约定进行工程价款的结算。另一种观点认为，在建设工程施工合同无效的情况下，“参照合同关于工程价款的约定折价补偿”主要指工程价款的计价方法、计价标准等与工程价款数额有关的约定，而“背靠背”条款并非系与工程价款数额有关的约定，不属于可以参照适用的范围。

三、理论分析：

“背靠背”条款的性质及效力分析

如前所述，“背靠背”条款的性质及效力仍然是争议较大的问题，裁判者在此问题上的立场也未臻一致，因此有必要对此进行学理分析。

(一)“背靠背”条款性质上属于合同条款附条件

我国现行法律体系并无“背靠背”条款的明确规定，性质界定亦处于空白。审判实践中，为了便利解决问题，众多裁判者径直援引民事法律行为附条件或附期限的相关规定判断承包人是否应当承担付款义务，然而“背靠背”条款在性质上并非民事法律行为附条件或附期限。

第一，“背靠背”条款不属于民事法律行为附条件。附条件观点在理论及司法实务界占据主流地位，但是依据民法典的规定，民事法律行为自条件成就时，该条款生效，条件成就前，该条款不生效。依此逻辑，在建设工程分包合同中，如发包人未支付承包人工程款，“背靠背”条款所附条件未成就，该条款始终不发生法律效力，当然无适用的余地，明显与“背靠背”条款设置的初衷和目的相悖，且依据民事法律行为附条件之法理，如发包人分批支付，则“背靠背”条款在“生效——未生效”之间反复，逻辑难以自洽。

第二，“背靠背”条款不属于民事法律行为附期限。期限者，是指法律行为效力的发生或消灭，系于将来确定发生的事实。附期限观点立足于发包人向承包人支付工程款属于确定的事实，然而发包人负有工程款支付的法律义务并不等同于必将履行该等义务，故发包人是否支付工程款仍然属于不确定的事实，不属于附期限。同时，与前述将“背靠背”条款理解为民事法律行为附条件的问题一样，民事法律行为附期限理论亦难以自圆其说。

第三，“背靠背”条款应当认定为合同条款附条件。民事法律行为所附的条件，是当事人用以限定民事法律行为生效或者失效的附属意思表示，应当将所附条件与民事法律行为中的供货条件、付款条件等相互区分。前者不是民事法律行为本身的内容;后者却是民事法律行为自身内容的一部分，而非决定其生效或者失效的附属意思表示。“背靠背”条款显然属于后者，而非合同的生效条件或期限问题，二者区别明显。因此，“背靠背”条款性质上应当理解为承包人和分包人对履行付款行为所作出的特别约定，属于合同履行条件的条款，并非民事法律行为附条件或附期限，审判实践中不应直接援引民事法律行为附条件或附期限的相关规定作为裁判依据。

(二)“背靠背”条款原则上合法有效

由于对“背靠背”条款缺乏明确的规范依据，只能寻求民法的基本原则作为裁判依据。基于缔约自由和私法自治原则，当事人有权依其自主的意思缔结契约，取得权利，负担义务。人民法院仅在涉及国家、社会公共利益或者违背公序良俗等情形下，对合同效力给予否定性评价，并通过合同无效制度予以干预。此外，在合同效力上应采谦抑的司法态度。因此，“背靠背”条款原则上应为有效。

其一，“背靠背”条款是承包人和分包人双方关于合同付款事宜的合意安排，该条款并未超越法律规定，不应当通过否定“背靠背”条款的效力予以干涉。根据民法典的规定，民事法律行为无效主要是指其违反法律、行政法规效力性强制性规定以及违背公序良俗等情形，而“背靠背”条款系承包人和分包人双方关于付款行为的真实意思表示，我国法律、行政法规未禁止或否定该条款效力，亦不存在违背公序良俗、恶意串通损害他人合法权益等情形，故单从合法性角度而言，不应否定其效力。

其二，“背靠背”条款不构成格式条款，亦未违反公平原则。“背靠背”条款设置的本意是转移承包人支付风险、减轻自身资金压力，但是转移支付风险并不等同于承包人不负有支付工程款的义务。换言之，承包人始终对分包人承担直接支付工程款的义务，分包人对承包人主张工程款的权利并未丧失，故“背靠背”条款未不合理地免除、减轻承包人的责任或者排除分包人的主要权利，未违反公平原则。另者，该条款的设置有一定的合理或必要之处，依民法典第七百九十一条、建筑法第二十九条之规定，承包人需对分包人施工工程质量向发包人承担连带责任，“背靠背”条款可以视为承包人对分包人工程质量连带的制约与监督措施，系双方对自身权利义务的相互制衡，无需对此作出否定性评价。

四、司法规制：

“背靠背”条款的适用限制

(一)“背靠背”条款适用限制的必要性分析

如上分析，“背靠背”条款的主要作用为转移承包人的支付风险，其设定自有合理的一面，原则上应当肯定该条款的效力。同时，“背靠背”条款性质上应为合同条款附条件，该条款并未否定承包人应当承担的付款义务，即并非只要发包人未支付工程款，承包人即可始终援引该条款作为有效抗辩。一方面，承包人和分包人均应受到“背靠背”条款的约束，全面履行各自义务。如承包人一方未履行相应的合同义务，导致“背靠背”条款中发包人支付条件始终无法实现，则应由其承担不利后果，这也是“违法失信不获利”基础性法理的必然要求。另一方面，为防止承包人滥用其优势地位损害分包人合法权益，在具体援引适用“背靠背”条款时，应保护分包人对受偿工程价款的合理期待。分包人按约完成施工工作即已经履行自身的合同义务，有权获取工程款项为双务合同的应有之义，并不因分包合同中订有“背靠背”条款而有所差别。起源于上世纪的合理期待说认为，在交易中处于弱势一方的期待利益为合理利益时，应予以保护。该制度系基于公平原则和保护弱者的考量，而对契约自由和契约正义的制衡。作为承包人，其拥有的社会资源决定其市场地位明显高于处于末端或下游的分包人，承包人对于应当支付工程款亦是明知和确定的，分包人获得工程款显然是其合理的契约权利，故应考虑分包人的合理期待利益而对“背靠背”条款予以必要的限制。

(二)“背靠背”条款适用限制的具体情形

工程建设领域，承包人既是分包合同的一方当事人，也是与发包人签订施工合同的一方当事人，扮演着双重角色，因此在判断承包人能否援引“背靠背”条款作为拒付工程款的抗辩理由时，应当考虑承包人是否按照与发包人签订合同的约定全面履行了合同义务，是否积极行使了向发包人催款等权利以及分包人的合理契约期待等等。

1.承包人未履行或未完全履行与发包人签订合同的义务

在承包人与发包人签订的施工合同中，承包人应全面履行工程施工，完成竣工验收，办理竣工结算，履行工程保修等义务。若承包人因自行施工或分包给其他主体施工的工程质量不合格、工期延误等非因分包人的原因未严格履行施工合同中约定的义务，对发包人构成违约，从而使发包人有正当理由拒付工程款的，于此情形如果不限制“背靠背”条款的适用，将导致承包人因其自身对发包人的违约行为反而获取了对分包人的额外利益，这是禁止权利滥用规则和诚信原则所禁止和摒弃的，此时承包人不得再以与分包人的“背靠背”条款要求拒付、迟延支付工程价款应无争议。需要指出的是，发包人拒付工程款的抗辩权源于承包人自身违约，而非基于分包人的违约行为，除非发包人未支付工程款系因分包人的违约行为所致，否则承包人不得援引“背靠背”条款对抗分包人的付款请求权。

2.承包人怠于向发包人主张工程款

就“背靠背”条款的内容而言，承包人负有积极向发包人主张工程款的义务，以促使发包人支付行为的实现，此为条款应有之义。如承包人援引“背靠背”条款作为抗辩，应证明其已经按照与发包人合同的约定积极主张了工程款的催付权利，否则属于怠于行使权利情形，承包人不得继续援引“背靠背”条款作为抗辩。关于承包人怠于主张权利的认定，其背后的法理基础更类似于债的保全之代位权理论，“怠于”主要表现为承包人的消极行为，如发包人未支付工程款时，承包人应催告而未催告，参照代位权诉讼理论，还可能表现为承包人应通过诉讼或仲裁方式向发包人主张权利而实际未主张，也可以表现为承包人未履行一定的配合义务，如未按照发包人结算要求提供完整的结算资料等。而且，承包人怠于主张权利的应当认定其违约。一说认为，承包人怠于主张权利时，应认定承包人不当阻止条件成就，参照的是民法典第一百五十九条关于条件成就拟制的规定，附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就，故应认定“背靠背”条款已经成就，分包人有权向承包人主张工程款。此说的论证结论值得肯定和借鉴。但笔者同时认为，由于“背靠背”条款属于合同条款附条件，是分包合同付款行为的一部分，“背靠背”条款的目的在于承包人让分包人与其共担风险，但并不意味着分包人需要承担发包人能否支付工程款的无限风险并且无限期等待，承包人怠于主张权利，其行为性质上更应当认定为承包人不履行“背靠背”条款的内容，构成违约，此时当然应由承包人承担由此产生的不利法律后果。

3.分包人合理期待利益的保护

“背靠背”条款的设置转移了承包人的支付风险，但是并不意味着承包人工程款支付义务就此转移，因此，承包人和分包人在设置“背靠背”条款时，双方均明确承包人负有支付分包人工程款的合同义务，分包人亦享有承包人支付工程款的合理期待。当发包人出现明显缺乏清偿能力甚至破产等极端情况时，此时发包人支付行为可能始终无法实现，如允许承包人以“背靠背”条款作为有效抗辩，则对于分包人利益明显失衡。对此，有法院基于公平原则予以平衡，如在山东省青岛市中级人民法院审理的(2019)鲁02民终8059号上海宝冶集团有限公司、上海赛迪建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷案件中，青岛中院认为，“在涉案工程早已交付使用且建设单位已进入破产程序，建设单位能否及时、足额支付宝冶公司工程款存在极大不确定性的情况下，基于公平、诚信原则，宝冶公司应当支付赛迪公司剩余工程款”。笔者认为，此时引入对分包人的合理期待利益进行保护的观点进行利益衡平，方法更佳。因发包人明显缺乏清偿能力甚至破产导致“背靠背”条款中发包人支付这一前提条件无法实现，已经超出了分包人签订“背靠背”条款时的合理期待，分包人可以主张排除该条款的适用，要求承包人向其支付工程价款。该情形下排除“背靠背”条款的适用更符合双方签约时的预期，且未加重承包人的付款责任。

4.“背靠背”条款不适用于违法经营模式

违法经营模式下施工合同无效，“背靠背”条款不属于民法典第七百九十三条折价补偿参照适用的范围。民法典第七百九十三条规定的可以参照折价补偿的范围为“关于工程价款的约定”，解决的是工程价款本身的问题，故折价补偿范围应仅限于工程价款计价方法、计价标准及下浮率等与工程价款数额有关的条款，不应做扩大性解释。而“背靠背”条款性质上属于合同条款附条件，仅涉及合同付款义务的履行问题，而非工程价款的组成部分，不属于与工程价款有关的条款，自无参照适用的余地。另一方面，无效民事法律行为具有不得履行性，当事人不得依据该行为要求实际履行，承包人此时不得依“背靠背”条款阻却工程款的支付，实际施工人有权主张排除“背靠背”条款的适用。而无效民事法律行为自始对双方没有法律约束力，如继续要求当事人参照适用“背靠背”条款，对实际施工人显失公平，有违公平原则。故从价值取向角度考虑，理应采取更为严格的态度，限缩“背靠背”条款的适用空间，排除其参照适用的可能。

五、结语

建设工程合同“背靠背”条款的设置较为常见，且形式多样，其核心表述为“以发包人支付为前提”。从“背靠背”条款性质上分析，应当认定为合同条款附条件，而非民事法律行为附条件或附期限。在条款效力上，“背靠背”条款设置本质上是承包人和分包人之间的一种支付风险分担条款，体现了承包人和分包人的真实意思表示，原则上不宜过度干预，应肯定其效力。但不可否认的是，“背靠背”条款多因不当减损分包人权益而被诟病，故在司法实务中应合理限缩“背靠背”条款的适用空间和条件，在承包人未履行或未完全履行与发包人签订合同的义务、承包人怠于向发包人主张工程款以及发包人破产等情形下对“背靠背”条款予以必要限制，以维护分包人的合理期待利益。

作者：韩浩 江苏省南京市鼓楼区人民法院

来源：《人民司法》2023年第7期